Ernst Fraenkel: Der Doppelstaat. Ein Beitrag zur Theorie der Diktatur

1974 im Oktober begann ich mein Studium an der seinerzeitigen Erziehungswissenschaftlichen Hochschule Rheinland-Pfalz, Abteilung Koblenz (heute: Uni Koblenz). Ich stieß sehr früh auf den Politikwissenschaftler Heino Kaack, der - vollkommen ungewöhnlich und überraschend für den Standort - ein großes DfG-gefördertes Forschungsprojekt nach Koblenz holte: Parteiensystem und Legitimation des Politischen Systems - kurz PALEPS.

Mir persönlich gestattete die Mitarbeit in diesem, bis 1984 in die Forschungs-, Lehr- und Qualifizierungsstruktur der Hochschule integrierten Projekt eine - ich möchte behaupten - lebenslaufbestimmende Weichenstellung. Mir wurde ermöglicht nach dem Ersten Staatsexamen für das Lehramt ein Diplomstudium anzuschließen und schließlich als einer der ersten auf der Grundlage der vor allem von Heino Kaack betriebenen Implementierung einer Promotionsordnung auch zu promovieren (siehe hier und etwas lesbarer hier die in APuZ erschienene Zusammenfassung - zur Veröffentlichung der Dissertation in Langfassung). Aus dem Wahlpflichtfach Politikwissenschaft wurde auf diese Weise mein Hauptstudienschwerpunkt - neben Soziologie und Pädagogik. Heino Kaack verkörperte als FDP-Mitglied in der FDP Karl Hermann Flachs, Ralf Dahrendorfs, Burkhard Hirschs. Gerhart Baums, Hildegard Hamm-Brüchers die linksliberale Tradition: Die liberale Reform des Kapitalismus erstrebt die Aufhebung der Ungleichgewichte [...] und der Ballung wirtschaftlicher Macht, die aus der Akkumulation von Geld und Besitz und der Konzentration des Eigentums an den Produktionsmitteln in wenigen Händen folgen (aus dem 1971 vorgelegten Freiburger Programm). Kaum zu glauben, aber wahr. Für mich, der ich mich 1977 als Pressereferent des Allgemeinen Studentenausschusses mit vielen anderen infolge unseres Widerstands gegen ein nicht aktzeptables Hochschulrahmengesetz vor dem Landgericht Koblenz des Landfriedensbruchs und der Nötigung angeklagt sah - und insofern nicht einmal die Zustimmung des Innenministeriums zu einer Beschäftigung als studentische Hilfskraft bekam, stellte Heino Kaack durch seine engagierte Parteinahme, mit der er meine Einstellung betrieb und schließlich auch durchsetzte, unter Beweis, dass man eine obrigkeitshörige Verwaltung in einer rechtsstaatlich verfassten Demokratie in ihre Schranken zu weisen vermag. Das Verfahren vor dem Landgericht wurde im Übgrigen 1978 eingestellt!

In der bundesrepublikanischen repräsentativen Demokratie gehören die politischen Parteien zu den gesellschaftlich relevanten Kräften, die sozusagen als Transmissionsriemen unterschiedliche Interessen in das Politiksystem einbringen. Über den weiter oben erwähnten Projektkontext war eine Begegnung mit Ernst Fraenkels (1898-1975) Pluralismustheorie unausweichlich. Sie hatte Tiefen- und Langzeitwirkung. Ernst Fraenkel beschreibt dabei die Demokratie als einen Wettbewerb zwischen verschiedenen organisierten gesellschaftlichen Interessen. Dieser Wettbewerb wird bzw. muss seiner Auffassung nach über unverhandelbare Spielregeln und Werte zusammengehalten werden. Das Gemeinwohl wird nicht als etwas Vorgegebenes verstanden, sondern als Ergebnis dieses kompromisshaften Aushandlungsprozesses, bei dem sich die unterschiedlichen Gruppen in einem kontroversen Prozess auseinandersetzen. Ich erinnere mich an die Idee eines Kräfteparallelogramms, dessen Resultante sozusagen den Kompromiss verkörperte, der am Ende von Aushandlungsprozessen stand. Der nicht-kontroverse Sektor umfasst die grundlegenden Spielregeln und eine Verfassung, die für alle verbindlich sind und den Rahmen für den Wettbewerb bilden. Das mag heute naiv klingen, beschreibt aber immer noch den Kern eines demokratischen Selbstverständnisses, das auf Rechtsstaatlichkeit und Gewaltenteilung basiert und sich selbstverständlich gegen jede autoritär ausgerichtete Unterminierung wenden muss.

Der Wikipedia-Beitrag zu Ernst Fraenkel zeigt, dass er in den Jahren der Präsidialkabinette (in der Weimarer Republik) unter Heinrich Brüning, Franz von Papen und Kurt von Schleicher die sozialistische Arbeiterbewegung aufforderte, die Errungenschaften der Republik zu verteidigen. Der in der Weimarer Reichsverfassung gefundene Kompromiss liefere Möglichkeiten zur Ausgestaltung einer Demokratie, die über traditionell-liberale Demokratievorstellungen hinausreichten: Fraenkel deutet hier bereits an, dass es in jeder Gesellschaft einen Grundkonsens über unverhandelbare Spielregeln und Werte geben müsse. Fraenkel positionierte sich mit diesen Überlegungen insbesondere gegen Carl Schmitt, den wichtigsten staatsrechtlichen Fürsprecher einer autoritären Demokratie. Schmitts Grundannahme von einem unteilbaren, gleichartigen und einheitlichen Volk erteilt Fraenkel eine klare Absage. Sie sei soziologisch unbedarft, historisch falsch, politisch irreführend und weltfremd-utopisch. Bei aller Kritik ist die Beziehung zu Schmitt gleichwohl komplexer: In der Weimarer Zeit bezog sich Fraenkel mit viel Respekt, mitunter auch Bewunderung auf Schmitt. Nachdem dieser aber als Fürsprecher der nationalsozialistischen Gewalt auftrat, erblickte Fraenkel in Schmitts Schriften Vorläufer des nationalsozialistischen Rechtsdenkens. Fraenkel positionierte sich mit seinen Überlegungen insbesondere gegen Carl Schmitt, den wichtigsten staatsrechtlichen Fürsprecher einer autoritären Demokratie. 
Fraenkels erzwungene Flucht in die Vereinigten Staaten belegt im Übrigen, dass nicht Carl Schmitt naiv agierte, sondern dass Ernst Fraenkels Hoffnungen sich als naive Fehleinschätzung herausstellen sollten.

Carl Schmitt hat - vor allem mit seiner Schrift Der Begriff des Politischen (Berlin 1932) - nicht nur eine, wie er in den 50er Jahren behauptete, nüchtern, empirisch orientierte und in seinen Bewertungen neutrale Begriffsdefinition des Politischen vorgelegt, sondern die Blaupause für eine autoritär und schließlich totalitär und staatsterroristisch agierende nationalsozialistische Herrschaft begründet. Bei Carl Schmitt korrespondiert ein rassistisches, homophobes Menschenbild, wie es in seinen Tagebüchern dokumentiert ist, mit einem Politikverständnis, dass als basale binäre Unterscheidung nur den Freund-Feind-Gegensatz kennt. Wenn Schmitt diese Unterscheidung historisch herleitet und begründet, dann eben nicht nur als Beobachter historisch verbürgter Strukturmomente des Politischen. Wenn wir der Frage nachgehen, ob Carl Schmitt mit seiner Analyse nur wissenschaftlich ambitionierter, neutraler Beobachter ist, oder gleichermaßen politischer Akteur, der die seinsmäßige Wirklichkeit nicht nur beschreibt, sondern ihr Handlungsnotwendigkeiten abnötigt, hilft folgende Einlassung zur Freund-Feind-Unterscheidung:

„Jeder religiöse, moralische, ökonomische, ethnische oder andere Gegensatz verwandelt sich in einen politischen Gegensatz, wenn er stark genug ist, die Menschen nach Freund und Feind effektiv zu gruppieren. Das Politische liegt nicht im Kampf selbst, der wiederum seine technischen, psychologischen und militärischen Gesetze hat, sondern, wie gesagt, in einem von dieser realen Möglichkeit bestimmten Verhalten, in der klaren Erkenntnis der eigenen, dadurch bestimmten Situation und in der Aufgabe, Freund und Feind richtig zu unterscheiden.“ (S. 37)

An der richtigen Unterscheidung von Freund und Feind lässt Carl Schmitt keinerlei Zweifel, weder begrifflich noch unmittelbar in praktischer Hinsicht:

„Der politische Feind braucht nicht moralisch böse, er braucht nicht ästhetisch häßlich zu sein; er muss nicht als wirtschaftlicher Konkurrent auftreten, und es kann sogar vorteilhaft sein, mit ihm Geschäfte zu machen. Er ist eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in einem besonders intensiven Sinne existenziell etwas anderes und Fremdes ist, so daß im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind, die weder durch eine im voraus getroffene generelle Normierung, noch durch den Spruch eines >unbeteiligten< und daher >unparteiischen< Dritten entschieden werden können.“

Wer nun immer noch annimmt, dass Carl Schmitt lediglich der neutrale, universal gebildete Beobachter seinsmäßiger Wirklichkeit ist, der erlaube sich doch wenigstens Carl Schmitts Abqualifizierung des Liberalismus nachzuvollziehen: Carl Schmitt sieht den Liberalismus (und alle demokratisch verfassten politischen Systeme) in einem Dilemma, insofern er – der Liberalismus – „den Feind von der Geschäftsseite her in einen Konkurrenten, von der Geistseite her in einen Diskussionsgegner aufzulösen versucht“. (Seite 28) Ob man es aber für verwerflich halte oder nicht – so Schmitt weiter – und vielleicht einen atavistischen Rest barbarischer Zeiten darin finde, dass die Völker sich immer noch wirklich nach Freund und Feind gruppierten, oder hoffe, die Unterscheidung werde eines Tages von der Erde verschwinden, und ob man es vielleicht für gut und richtig halte, aus erzieherischen Gründen zu fingieren, dass es überhaupt keine Feinde mehr gebe, komme all das (hier für ihn) nicht in Betracht! 

Denn Carl Schmitt geht es offenkundig um die ontologische Fundamentalbetonage seiner Wesensunterscheidung von Freund und Feind mit drastischen Folgen für eine gesellschaftliche Ordnung und die Bemühungen um eine völkerrechtliche Ausrichtung im Konflikt- und Deeskalationsmanagment:

„Entfällt (nämlich) diese Unterscheidung, so entfällt das politische Leben überhaupt. Es steht einem politisch existierenden Volk keineswegs frei, durch beschwörende Proklamationen dieser schicksalhaften Unterscheidung zu entgehen. Erklärt ein Teil eines Volkes, keinen Feind mehr zu kennen, so stellt er sich nach Lage der Sache auf die Seite der Feinde und hilft ihnen, aber die Unterscheidung von Freund und Feind ist damit nicht aufgehoben.“ (S. 52)

Will man eine deutlichere Rechtfertigung für die Hass- und Hetzpolitik eines Terrorregimes? Eines Regimes, das die kategoriale Unterscheidung von Menschen nicht nur phantasiert, sondern in Auschwitz und anderen Vernichtungslagern in Gestalt einer industriell organisierten Massenvernichtung in die Tat umsetzt!

Ausführlicher zu Carl Schmitt in: Carl Schmitt: Beginnen wir noch einmal von vorne

In: Wenn das Recht noch besteht, aber nicht mehr gilt (ZEIT 47/25, S. 39) erinnert Heinrich Wefing an Ernst Fraenkel: "Unter dem Eindruck der NS-Diktatur verfasste der deutsch-jüdische Jurist Ernst Fraenkel seine hellsichtige Analyse >Der Doppelstaat<. Heute ist sie wieder brandaktuell:" Erinnert man an bereits in der Schublade liegende Gesetze, wie das zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums fällt es allerdings schwer der moderaten Wahrnehmung Fraenkels zu folgen. Er meint (in der Paraphrase Wefings):

"Fraenkel jatte in der Frühzeit des Nazi-Regimes miterlebt, dass die Diktatur den Rechtsstaat nicht auf einen Schlagzertrümmerte. Es gab kein rasches Umschlagen von Recht zu Willkür, es wurde kein Schalter umgelegt. Die geltenden Gesetze blieben ganz weitgehend in Kraft." Gleichwohl beobachtet Fraenkel andererseits: "Doch in das System der hergebrachten Rechtsordnung, das Fraenkel den >Normenstaat< nennt, wurde etwas Fremdes, Bösartiges implantiert. Es entstanden Bereiche der Gesetzlosigkeit, Sphären der Willkür, die sich immer weiter ausdehnen. Hier die Gerichte, die routiniert Kaufverträge prüften, Ehen schieden, Baugenehmigungen versagten. Dort der Terror der Gestapo, die brennenden Synagogen und geplünderten Geschäfte - Zonen, wie Fraenkel schreibt, >der unbeschränkten Willkür und Gewalt<. >Maßnahmenstaat< nannte der Jurist diesen Bereich, in dem Richter nichts mehr zu sagen hatten."

So gilt Fraenkels Buch als "Augenzeugenbericht über die Zerstörung des Rechtsstaats":

"Seine These ist, dass Normenstaat und Maßnahmenstaat, obwohl sie einander eigentlich ausschließen müssten, parallel existierten, in einer spannungsvollen, instabilen Dualität: dem Doppelstaat: Recht und Unrecht, gleichzeitig, unter demselben Regime."

Fehleinschätzungen - wie Erich Kästner - unterlag auch Ernst Fraenkel. Heinrich Wefing vermerkt, dass er noch im März 1933 in der Zeitschrift Justiz so prophetisch wie troztig schrieb: "Niemand weiß heute in Deutschland, wie lange er noch seine Stimme erheben darf [...] Wir halten die Fahne aufrecht. Auf dieser Fahne stehen die Worte: Gegen die Willkür."

Wefing kommentiert:

"Aber die Willkür raste durch Berlin. Am 2. Mai 1933 wurden die Freien Gewerkschaften (für die Fraenkel arbeitete, FJWR) zerschlagen, die SA besetzte das Haus des Metallarbeiter-Verbandes, bewaffnete Trupps drangen ein. >Baumlange SA-Lümmel<, so erinnerte sich Fraenkel nach dem Krieg, verhafteten Gewerkschaftsfunktionäre und besetzten Büros, darunter Fraenkels Kanzlei. Zugleich vertrieben die Nazis Juden systematisch aus den Behörden, Universitäten, Gerichten und Ministerien; auch jüdische Anwälte verloren ihre Zulassung oder durften nicht mehr für iher Mandanten vor Gericht auftreten."

Erst 1938 verlässt Ernst Fraenkel - dann aber fluchtartig gewissermaßen in letzte Sekunde - Deutschland und flieht über England in die Vereinigten Staaten:

"Über ondon und New York gingen die Fraenkels nach Chicago, wo er noch einmal mit eine Jura-Studium begann - und weiter am Doppelstaat arbeitete. [...] Gewidmet hat Fraenkel das Buch seiner Frau Hanna,  in >Erinnerung an die gemeinsam erlebten Jahre der bürokratisierten Rechtlosigkeit<. Wenig später hat der Rechtsphilosoph Gustav Radbruch eine griffigere Wendung dafür gefunden: gesetzliches Unrecht."

Wie sein Buch kehrte Fraenkel nach dem Krieg nach Deutschland zurück. Er war am Otto-Suhr-Institut einer der Begründer der Politikwissenschaft in der Bundesrepublik bzw. in Westberlin. Vor fünfzig Jahren, im März 1975 - registriert Heinrich Wefing - ist Ernst Fraenkel, der Theoretiker von Diktatur und Demokratie, in Berlin gestorben.

"Aber sein Werk lebt fort, und es gewinnt auf beklemmende Weise Aktualität."

"In der Zeitschrift The Atlantic erschien unlängst eine Essay des Juristen Aziz Huq, der an der University of Chicago lehrt - der Universität, an der Fraenkel sein Buch vollendete. Huqs Text ist überschrieben mit: America Is Watching the Rise of a Dual State, zu Deutsch: Amerika erlebt den Aufstieg eines Doppelstaates. Die Unterzeile lautet: For most people, the courts will continue to operate as usual - until they don't. Für die meisten Menschen werden die Gerichte wie gewohnt funktionieren - bis sie es nicht mehr tun. Und dann ist es zu spät."

Huq hüte sich, Donald Trumps Amerika des Jahres 2025 allzu direkt mit dem Nazi-Regime der Dreißiger-Jahre zu vergleichen. Das Land sei längst keine Diktatur, die Gerichte arbeiteten, viele Menschen stellten sich Trumps autoritären Versuchen entgegen. Aber dennoch biete Fraenkels Doppelstaat ein analytisches Instrumentarium, um zu verstehen, was derzeit in den Vereinigten Staaten geschehe: >Die Liste der Maßnahmen die eine Sphäre schaffen, in denen das Recht nicht gilt<, werde >jeden Tag länger<, schreibe Huq:

"Die Begnadigung der Männer, die das Kapitol stürmten; die forcierten Rücktritte von Staatsanwälten, die nicht gegen Trumps Gegner ermitteln wollen; die Einschüchterung und Erpressung von Großkanzleien und Universitätten; die Festnahme von Migranten auf offener Straße durch vermummte Beamte in Zivil. Das gemeinsam Ziel all dieser Schritte sei die Schaffung eines >Maßnahmestaates<, schreibt Huq, >in dem nicht das Recht regiert, sondern grausame Launenhaftigkeit<."

Wefings Resümee: Wohin dies am Ende führen werde, sei unmöglich zu sagen. Doch dass der Doppelstaat jetzt ausgerechnet in dem Land wieder gelesen werde, in dem Fraenkel Zuflucht fand vor dem Faschismus, sei eine bittere historische Pointe.

By the way: In derselben Ausgabe der ZEIT (49/25, Seite 61) befragt Alexander Cammann Heinrich August Winkler im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von: Warum es so gekommen ist (C.H. Beck, München 2025). Da taucht die Frage auf, was denn sei, wenn die autoritäre Idee, die Probleme westlicher Gesellschaften besser zu lösen verspreche als die Demokratie?

Heinrich August Winkler: "Wo immer rechtspopulistische Parteien die Politik bestimmen, gerät das normative Projekt des Westens in Gefahr, Menschenrechte, Gewaltenteilung, die Herrschaft des Rechts. Wir können das in Ungarn, in Polen in der Ära Kaczynski und momentan in Washingotn sehen. Aber ich glaube, dass die westliche Demokratie über einen entscheidenden Vorteil verfügt: die Fehlerfreundlichkeit in ihren Entscheidungen. Sie kann Irrwege und Fehler leicht und humander für alle korrigieren als autoritäre Herrschaft. Das vergessen diejenigen, die von der vermeintlichen Entscheidungsfreudigkeit starker Führer fasziniert sind.

Das zumindest meint der 86jährige 1938 in den Faschismus hineingeborene prominente Geschichtswissenschaftler, der gleichzeitig zu einer nachhaltigen Selbstkritik der liberalen Kräfte aufruft, denn es gebe die fatale Neigung liberaler, progressiver Kräfte, nicht genügend demokratische Rückendeckung für die eigenen Projekte zu suchen - gepaart mit einer elitären Überheblichkeit im Denken, die den Eindruck von Arroganz einer abgehobenen Klasse hervorrufe.